併購保密協議（NDA）怎麼簽？必備條款、營業秘密法與常見錯誤
重點摘要
- 依民法第245條之1，契約未成立時，知悉或持有他方經明示應保密的秘密而因故意或重大過失洩漏者，應負賠償責任，請求權2年間不行使而消滅。
- 營業秘密法第2條要求秘密性、經濟價值與合理保密措施三要件；簽署保密協議本身就是常見的合理保密措施之一。
- 侵害營業秘密者，依營業秘密法第12條負損害賠償責任；依第13條之1可處5年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金。
- 保密協議中的違約金，依民法第250條原則上視為損害賠償總額預定；約定過高者，法院得依第252條酌減。
- 簽了保密協議也不代表可以一次揭露全部資料；客戶與員工個資在初期階段不宜大量提供。
保密協議（Non-Disclosure Agreement, NDA）是併購交涉中，買賣雙方在交換公司資訊前簽署的契約，約定取得資訊的一方只能把資訊用於評估交易，不得洩漏或挪作他用。它是賣方揭露財務、客戶、技術等資訊的前提，也是日後主張營業秘密保護與求償的重要依據。
一、為什麼 M&A 一定要先簽 NDA
結論：賣方在交涉中揭露的資訊，正是公司價值的來源；沒有保密協議，賣方在交易破局時只能仰賴有限的法定保護。
併購交涉中，買方需要看財務報表、客戶結構、供應商條件、員工薪資、技術文件，才能估值與決策。這些資訊一旦外流，可能造成：
| 風險 | 說明 |
|---|---|
| 競爭者取得資訊 | 有意收購的買方可能就是同業，交易不成仍掌握了賣方的成本與客戶 |
| 員工不安 | 出售消息提前曝光，關鍵人員可能離職 |
| 客戶與供應商流失 | 交易夥伴擔心經營權變動而轉單或改變條件 |
| 談判地位受損 | 消息外流後，其他潛在買方可能壓價 |
保密協議的作用，是把「保密義務」從抽象的誠信原則，轉成具體、可執行的契約責任，並為營業秘密法上的「合理保密措施」提供證據。
二、台灣法律依據：沒有 NDA 時能主張什麼
結論：即使沒有簽 NDA，民法締約上過失與營業秘密法仍提供一定保護，但要件嚴格、舉證困難，因此不能取代契約。
2-1 民法第245條之1：締約上過失
民法第245條之1規定，契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害的他方當事人，負賠償責任：
- 就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明；
- 知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之；
- 其他顯然違反誠實及信用方法者。
同條第2項規定，損害賠償請求權因2年間不行使而消滅。
這條的限制在於：它以「契約未成立」為前提，要求他方「明示」應保密，且洩漏須出於「故意或重大過失」。若沒有書面紀錄證明已明示保密，主張上相當吃力。這正是應簽署書面 NDA 的原因。
2-2 營業秘密法第2條：什麼是營業秘密
營業秘密須同時符合三要件：
| 要件 | 內容 | 在 M&A 中的意義 |
|---|---|---|
| 秘密性 | 非一般涉及該類資訊之人所知 | 已公開的資訊不受保護 |
| 經濟價值 | 因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值 | 客戶名單、報價、製程通常符合 |
| 合理保密措施 | 所有人已採取合理之保密措施 | 簽 NDA、標示機密、限制存取 |
第三個要件特別重要。賣方若未簽 NDA 就把資料交給買方，日後可能被主張「所有人未採取合理保密措施」，連營業秘密的地位都難以主張。
2-3 第10條：侵害態樣
營業秘密法第10條列舉的侵害態樣包括：以不正當方法取得營業秘密；明知或因重大過失而不知為不正當取得而取得、使用或洩漏；取得後始知而使用或洩漏；因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏；依法令有守密義務而使用或無故洩漏。所稱不正當方法，包括竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反保密義務等。
買方依 NDA 取得資料後，違反約定用途使用或洩漏，即可能落入「因法律行為取得而以不正當方法使用或洩漏」。
2-4 民事責任：第11條至第13條
| 條文 | 內容 |
|---|---|
| 第11條 | 被害人得請求排除侵害；有侵害之虞者得請求防止；並得請求銷燬侵害行為所作成之物或專供侵害所用之物 |
| 第12條 | 故意或過失不法侵害者負損害賠償責任；數人共同侵害者負連帶責任；請求權自知有行為及賠償義務人時起2年、自行為時起逾10年不行使而消滅 |
| 第13條 | 得依民法第216條計算損害，或請求侵害人因侵害行為所得利益；故意侵害者，法院得依情節酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之3倍 |
2-5 刑事責任：第13條之1、第13條之2
| 條文 | 刑度 |
|---|---|
| 第13條之1 | 5年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金；未遂犯罰之；犯罪所得超過罰金最多額時，得於所得利益3倍範圍內酌量加重 |
| 第13條之2 | 意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用而犯前條之罪者，處1年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以上5,000萬元以下罰金；得於所得利益2至10倍範圍內酌量加重 |
依第13條之3，第13條之1之罪須告訴乃論。
三、NDA 必備條款清單
結論：好的 NDA 要明確回答「保護什麼、能用來做什麼、誰可以看、多久、違反怎麼辦」五個問題。
| 條款 | 內容重點 | 常見寫法 |
|---|---|---|
| 機密資訊定義 | 範圍涵蓋書面、口頭、電子形式及其衍生分析 | 包括交易正在洽談的事實本身 |
| 目的限制 | 僅得用於評估本交易 | 禁止用於自身營業或競爭目的 |
| 例外 | 已公開、接收前已持有、獨立開發、自第三人合法取得、依法令要求揭露 | 依法揭露時應事先通知對方 |
| 允許揭露對象 | 員工、顧問、資金提供者，以「有知悉必要」為限 | 接收方對其揭露對象的違約負責 |
| 返還與銷毀 | 交易終止或對方要求時返還或銷毀，並出具證明 | 依法須保存者例外，但仍負保密義務 |
| 保密期間 | 協議期間及交易終止後一定期間 | 營業秘密可約定較長期間 |
| 禁止招攬員工 | 一定期間內不得招募揭露方的員工 | 可排除公開徵才自行應徵者 |
| 禁止招攬客戶 | 不得利用機密資訊接觸揭露方客戶或供應商 | 期間與範圍宜具體 |
| 不構成交易義務 | 簽署 NDA 不代表雙方有義務完成交易 | 與意向書分開 |
| 違約責任與違約金 | 違約金金額、損害賠償、禁制請求 | 見本文第四節 |
| 準據法與管轄 | 中華民國法律；合意管轄法院 | 依民事訴訟法第24條以文書約定 |
3-1 「洽談中」這件事本身也是機密
中小企業出售最怕的，往往不是財報外流，而是「老闆要賣公司」的消息傳開。NDA 的定義條款應明確把「雙方正在洽談交易」以及交涉內容列為機密資訊。
3-2 合意管轄要寫清楚
民事訴訟法第24條規定，當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，且合意應以文書證之。NDA 中寫明「因本協議所生爭議，以某地方法院為第一審管轄法院」，即符合這項要求。
四、違約金怎麼設計
結論：違約金可以降低求償時的舉證負擔，但金額要合理，否則可能被法院酌減。
民法第250條規定，當事人得約定債務人於不履行債務時，應支付違約金；違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。依條文文義，若沒有特別約定，違約金即屬「損害賠償總額預定」，債權人請求違約金後，通常難以再另外請求超過部分的損害。
條文既以「除當事人另有訂定外」為前提，若希望違約金之外還能請求實際損害，實務上通常會在 NDA 中明確約定「違約金之外，揭露方得另請求損害賠償」（實務上常稱為懲罰性違約金）。
民法第252條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。因此金額應與可能損害有合理關聯，例如參考交易規模、資訊性質等因素訂定，並保留說明依據。
情境示例（假設情境，非真實個案）：賣方為年營收數千萬元的批發商，NDA 約定違約金新臺幣 100 萬元，並約定「違約金之外，揭露方得另請求實際損害」。若買方違約洩漏客戶報價，賣方可先請求違約金，再就能證明的額外損失另行求償；法院若認違約金過高，仍可能酌減。
五、單向 NDA 與雙向 NDA
結論：初期通常由買方對賣方單向保密；當買方也需揭露自身資訊時，改為雙向。
| 類型 | 適用情境 | 注意 |
|---|---|---|
| 單向 NDA | 交涉初期，主要由賣方揭露資訊 | 賣方友善；買方可能要求限縮範圍 |
| 雙向 NDA | 換股交易、買方須揭露財務能力或整合計畫 | 雙方義務對等，條款需兼顧兩方 |
換股收購（以買方股份作為對價）時，賣方也需要評估買方的價值，此時通常改用雙向 NDA。
六、簽了 NDA 之後：分階段揭露
結論：NDA 是揭露的前提，不是全部揭露的許可；資訊應隨交涉進度逐步開放。
| 階段 | 可揭露資訊 | 不建議揭露 |
|---|---|---|
| 初步接觸（匿名） | 業種、地區、營收級距、出售理由 | 公司名稱 |
| 簽署 NDA 後 | 公司名稱、概略財務、營運概況 | 客戶明細、員工個資 |
| 意向書後 | 詳細財報、主要合約、組織架構 | 逐筆個人資料 |
| 盡職調查 | 完整資料，必要時以遮蔽或彙總方式提供 | 與交易評估無關的個資 |
| 簽約前後 | 交割所需的完整資料 | — |
意向書的效力與條款可參考〈意向書 LOI 的法律效力〉。
七、個人資料不宜在 NDA 階段大量提供
結論：客戶、員工名單屬於個人資料，在交易尚未確定前大量提供給買方，可能超出原蒐集目的。
個人資料保護法第19條規定，非公務機關蒐集或處理個人資料，應有特定目的並符合法定情形之一，例如與當事人有契約或類似契約的關係且已採適當安全措施、經當事人同意等。第20條規定，利用個人資料應於蒐集之特定目的必要範圍內為之，目的外利用須符合但書事由。
在交易尚未成立前，把客戶或員工的姓名、聯絡方式、薪資等明細交給潛在買方，是否在原蒐集目的範圍內，存有疑義。實務上通常以彙總數據（例如客戶數、前十大客戶占比、員工人數與平均薪資）或遮蔽方式提供，待交易確定、且有合法基礎時再移轉。進一步說明見〈客戶名單、會員資料與個資法〉。
八、常見錯誤
| 錯誤 | 後果 | 建議 |
|---|---|---|
| 先給資料、事後補簽 | 已揭露部分難以主張保密 | 先簽後給 |
| 定義過窄，只保護「標示機密」的文件 | 口頭說明與未標示資料不受保護 | 定義涵蓋各種形式與衍生資料 |
| 未約定允許揭露對象 | 買方顧問、金主取得資訊後無從追究 | 限定「有知悉必要」並由接收方負責 |
| 違約金過高或毫無依據 | 法院依民法第252條酌減 | 金額與可能損害合理連結 |
| 未約定違約金與損害賠償的關係 | 依民法第250條視為賠償總額 | 明定是否得另請求實際損害 |
| 沒有返還銷毀條款 | 交易破局後資料留在對方手中 | 約定返還、銷毀並出具證明 |
| 一次把所有資料交出 | 增加外流與個資風險 | 分階段揭露 |
常見問題
Q1：沒有簽 NDA，對方洩密還能求償嗎？
可能可以，但較困難。依民法第245條之1，契約未成立時，知悉他方經明示應保密的秘密而因故意或重大過失洩漏者應負賠償責任，請求權2年間不行使而消滅；但須證明已明示保密，書面 NDA 是最直接的證據。
Q2：營業秘密要符合哪些條件才受保護？
依營業秘密法第2條，須同時符合非一般涉及該類資訊之人所知、因秘密性而具實際或潛在經濟價值、所有人已採取合理保密措施三要件。簽署保密協議是常見的合理保密措施之一。
Q3：洩漏營業秘密有刑事責任嗎？
有。依營業秘密法第13條之1，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金；意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用者，依第13條之2加重。第13條之1之罪須告訴乃論。
Q4：NDA 的違約金可以約定多少？
法律沒有固定上限，但依民法第252條，約定之違約金額過高者法院得減至相當之數額。依第250條，違約金除另有約定外視為損害賠償總額，若要另外請求實際損害，應在協議中明確約定。
Q5：簽了 NDA，可以把客戶名單直接給買方嗎？
不建議。依個人資料保護法第19條、第20條，個人資料的蒐集、處理與利用應在特定目的必要範圍內；交易確定前，通常以彙總或遮蔽方式提供，待有合法基礎時再移轉。
Q6：NDA 要單向還是雙向？
交涉初期主要由賣方揭露資訊，通常採買方對賣方的單向 NDA；若採換股交易或買方也需揭露財務與整合計畫，則改採雙向 NDA。
Q7：NDA 可以約定買方不得挖角員工嗎？
可以。禁止招攬員工與客戶屬雙方契約約定，宜具體寫明期間與範圍，並可排除員工透過公開徵才自行應徵的情形。
參考法規與資料來源
- 民法第245條之1、第250條、第252條（臺北市法規查詢系統）：https://laws.gov.taipei/law/LawSearch/LawExport/FL001351?type=0
- 營業秘密法第2條、第10條至第13條、第13條之1至第13條之3：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=J0080028
- 個人資料保護法第19條、第20條：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=I0050021
- 民事訴訟法第24條：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=B0010001
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